3月10日中午，海德堡大学Martin Borowski教授作为beat365英国官网Global & Comparative Law系列讲座嘉宾，以“Balancing Alternative Means”为题发表演讲。

本次讲座由beat365英国官网副院长、长聘副教授戴昕主持，中国政法大学beat365英国官网讲师冯威、beat365英国官网博士后段沁参加与谈。

本文以文字形式记录讲座内容。

讲座内容

一、背景介绍

过去数十年间，比例原则已经发展为宪法权利和国际人权主张的关键分析框架。比例原则有三个维度，分别对应基本权利的三个维度：在消极权利或自由权场景中，它体现为“禁止过度手段”；在积极权利场景中，它体现为“禁止不足手段”；在平等权问题中，则体现为“平等比例”。三者共享某种共同核心，但又各有自身结构与难点。本场讲座聚焦于最经典的一种情形，即源于消极权利的诉求的禁止过度手段判断。

比例原则的发展，大体可以分为三个阶段。第一个阶段，是从“任意国家行为”“过度国家行为”这类相对模糊的观念，逐步发展出适当性、必要性和狭义比例原则三个更清晰的审查标准。第二个阶段，是在传统三原则获得较为稳定的教义地位之后，进一步意识到比例原则如果被机械、刚性地运用，可能导致审查过严，因此必须为民主正当性更强的机关，尤其是立法机关的决定，保留一定裁量空间。第三个阶段的特点，是根据从权重公式中获得的见解，并考虑到适用适当性、必要性和狭义比例原则时的裁量，对比例原则的结构进行更全面和更彻底的重构。

二、传统三原则结构的特征与局限性

按照广义比例原则的传统刻画，适当性要求国家追求的目的本身具有正当性，且国家所采取的手段至少能够促进该目的的实现；必要性要求，在能够达到同样或更好效果的前提下，国家应当选择对权利限制更小的手段；狭义比例原则则要求，在权利受损与相竞争的权利或公共利益实现之间进行权衡。如果国家手段对权利的损害大于其所带来的公共利益增进，那么该手段就是不合比例的；如果公共利益的实现大于权利损害，或者二者大体持平，则不能认定为不合比例。

传统必要性审查在逻辑上并不要求对“侵害程度”与“目的实现程度”进行比较。换言之，在必要性判断中，并不需要真正意义上的“权衡”，其所需要回答的只有两个问题：第一，某一替代手段是否对相关权利造成更轻的限制；第二，该替代手段是否至少同样有效地促进了国家所追求的目的。只有当两个问题的答案同时为“是”时，该替代手段才构成传统意义上的“更小限制手段”，国家当前采用的手段才不会因为不必要而失去合宪性。正因为如此，传统三阶段结构虽然在必要性环节考察替代手段，在狭义比例原则环节进行权衡，却并没有真正处理“对替代手段本身进行权衡”的问题。那么现实中是否存在一些替代手段，既无法被传统必要性吸收，又不能简单留给狭义比例原则处理？如果要承认这些手段的合宪性，又如何对比例原则进行改造？

三、并非最小限制、却更有效率的替代手段

存在一种情况，即替代手段虽然不是最小限制手段，但从整体成本收益关系来看，却可能明显优于国家已经选择的手段。例如，某种替代方案对权利的侵害略重一层，但却能大幅提升相竞争权利或公共利益的实现程度；又如，某种替代方案在实现公共目的上只是略逊一筹，却能显著减轻对权利的侵害。按照传统必要性标准，这两类手段都不是“更小限制且同样有效”的替代方案，因此会被排除在外。

对这种手段，我们可以选择忽略它。正如有人主张完全最优化是一种道德或政治目标，而不是宪法审查的法律标准一样。

然而，我主张在有限程度上考虑这种手段。自1998年我在博士论文《基本权利作为原则》中重构适用于积极权利的禁止不足手段时，就一直提议将成本收益分析结论作为次要标准。将对此类替代手段的考虑扩展到禁止过度手段，会使对比例原则分析整体现象的重构更加连贯。

德国联邦宪法法院在2022年9月的一份判决中也认可了这一问题的存在。该裁判指出，在审查一项制定法对基本权利的侵害时，除了考察是否存在同样有效但限制更小的手段之外，还应考虑：一项限制更小但效果略差的手段，其较低的实效是否可以被接受。如果这种轻微的效果差距可以接受，那么国家已经选择的手段即便在传统必要性意义上可以成立，仍可能在整体上被评价为不合比例。这个判例的重要意义在于，它事实上承认了“效果稍差但损害更轻”的方案也可能构成宪法上相关的替代手段。

由于认知裁量权的存在，引入对这些替代手段的权衡，并不必然会让基于比例原则的判断变得更复杂。国家机关在判断侵害程度和目的实现程度时，通常可以在一定范围内作出裁量；在这种情况下，那些仅仅“略优”或“略差”的替代手段往往会因为裁量空间的存在而不再具有优势。也正因此，这种“并非最小限制、却更有效率”的方案才长期未被注意。只有在裁量空间较小、而且评价刻度较细的少数案件中，这类替代手段才可能会被注意到。

四、侵害其他权利、利益或他人权利的替代手段

第二类新问题，是“侵害其他权利、利益或他人权利的替代手段”。传统必要性分析通常只在“同一受侵害权利—同一公共目的”之间比较不同手段，但现实中的替代手段常常会涉及第三种受宪法保护的利益，即涉及其他宪法权利、其他宪法法益或其他人。对此种情况如何进行审查，相关的讨论少之又少。

（一）德国联邦宪法法院的经典判例法

20世纪60-70年代的石油储备案（BVerfGE 30, 292-336）。冷战背景下，德国为保障经济与军事需要而建立战略石油储备。德国政府没有选择自行组织储备，而是要求矿物油进口商持续保有一定储备数量。这显然对进口商的营业自由构成限制。申诉人提出了两类替代方案：其一，由国家自己组织战略储备；其二，将储备义务转由另一类私人市场主体承担。相比于既有方案，这两种替代方案对进口商的权利限制更小。但德国联邦宪法法院并未认定这些替代手段构成更小限制手段，而是以“并非同样有效”或“立法者享有裁量”为由，将其排除在外。这种处理方式在理由上并不充分。

20世纪80年代的劳务派遣禁令案（BVerfGE 77, 84-120）。20世纪80年代初，德国建筑业中非法雇佣、逃税和逃避社保缴费等问题严重。立法机关于是决定全面禁止建筑业劳务派遣。企业主张，国家完全可以通过加强行政执法来达到同样效果，而无需全面禁止劳务派遣。这个替代方案显然对企业经营自由的侵害更小，也可能同样有效。与石油储备案不同，德国联邦宪法法院此次没有在说理上进行回避，而是在裁判中表示，虽然替代手段可以达到同等效果且对企业权利损害更小，但它会造成另一原则——国家财政，受到严重影响，这是“不可接受”的（unzumutbar），并最终排除了替代手段的合宪性。虽然如此，但“不可接受”是狭义比例原则审查时的用语，该案也没有将这种替代手段的考量放入必要性审查中。

（二）关于此类手段审查方法的学术讨论

干预其他权利、法益或他人权利的替代手段问题，在宪法权利理论的著作中得到了一些关注，尽管相当有限。最忠实于法院推理的重构是，此类替代手段实际上是一个必要性问题，并由克劳斯·德希林引入辩论的卡尔多-希克斯标准进行了精炼。这是一个经济学标准，根据该标准，如果一项措施的受益者能够补偿该措施的受损者，那么这种财富分配就更可取。

这就意味着，必要性判断中的比较，已经不是传统必要性中的简单排序，而是一种直接权衡。具体来讲，若替代方案对权利R损害的缓解，不能抵消对其他权利SF造成的额外损害，那么它就不应被视为应优先选择的替代手段；反之，在某些情形下，替代方案仍可能因为综合侵害更轻而成为宪法上更优的选择。

这类问题还会进一步牵连平等维度。当“把负担转由别人承担”成为一种替代方案时，讨论就不再只是自由权问题，还会触及平等对待问题。自由与平等如何在替代手段分析中结合，仍然是一个有待继续深化的理论问题。换言之，替代手段的复杂性不仅来自数量增加，更来自其背后所牵涉的规范维度增多。

五、扩展比例原则第二子原则的新框架

在以上分析基础上，可以提出对比例原则第二分原则的重构方案。传统三原则结构并不足以容纳前述两类替代手段，因此，在“适当性”和“狭义比例原则”之间，应当以更广义的“替代手段”分析取代传统的单一“必要性”分析。新的第二子原则应至少包含三项内容：第一，传统意义上的最小限制替代手段；第二，并非最小限制、却更有效率的替代手段；第三，侵害其他权利、利益或他人权利的替代手段。这样一来，比例原则就不再只考察是否存在“更轻且同效”的方案，而是能够更完整地处理复杂案件中的替代方案比较。

当然，这一新框架并不要求在每个案件中都展开冗长复杂的替代手段分析。若当事人没有提出相关替代方案，或者由于裁量空间存在而无法可靠判断替代方案是否更优，那么新增的两个子环节完全可以被跳过。多数案件中，传统分析仍足以解决问题；新框架的意义在于，当少数复杂案件真正出现时，法官与学者不必再强行把这些问题塞进既有概念之中，而可以在一个结构更清楚的框架下讨论它们。比例原则并不是一套已经封闭完成的公式，而是一种仍在发展中的分析结构。

问答评议

戴昕：主讲报告提出的两个问题，看似分别讨论两种不同类型的替代手段，实则都指向一个共同问题，即传统比例原则中的分析并不完整。第一类问题，是为什么某些能够带来更大收益的替代方案会在旧框架中被忽略；第二类问题，则是为什么看起来对某种单一权利造成更轻损害的替代手段，但在别处制造了更多成本，却仍可能会在旧框架中被视为最优方案。若从成本收益分析出发，可以发现真正的问题是基于比例原则的分析被单一权利和利益的想象所束缚了，我们没有理由拒绝总成本更小或者总收益更多的方案。

Borowski：这两类问题确实可能具有共同的结构，把它们理解为“一种问题的两种表现形式”是可以成立的。但从分析上将其区分开来，仍有助于更清楚地说明它们各自如何突破传统必要性审查的边界。

冯威：如果新的分析结构引入了“对差额进行权衡”的思路，那么这种权衡在方法上究竟应如何展开？究竟应采用“差值”的计算方式，还是更接近阿列克西权重公式所体现的“比值”逻辑？此外，如果第二分原则中容纳越来越多替代手段的分析，那它在实质意义上就会变为成本收益分析，比例原则原本的递进式结构是否仍然能够保持？

Borowski：权重公式确实提供了重要资源，但并不意味着阿列克西理论中的每一个技术细节都必须原封不动地坚持。讲座中所举的几何刻度与层级表格，更多是为说明问题而搭建的分析思路，而不是最终完成的数学模型。真正重要的是，要有一套足够清晰的结构，把经验判断推进到能够进行规范论证的位置。至于比例原则与经济分析之间的关系，问题不在于要不要做更全面的比较，而在于谁来做、做到什么程度，以及在何处必须为民主立法者保留空间。

段沁：从权力分配和司法审查强度的角度看，新的第二子原则虽然在理论上更完整，但也可能把法院进一步推向立法判断的深处。越是细密地比较替代手段、校准侵害强度和实现程度，就越容易把比例原则推向一种技术化、精算化的审查模式。问题在于，这种运作方式是否会超出司法在民主国家中的适当角色？比例原则是否更应被理解为一种“框架控制”，用于确保立法机关没有越界，而不是要求法院去寻找某种最优化答案？

Borowski：这正是比例原则发展史中的关键问题。比例原则最初带来的是更强的审查能力，但随后又必须通过裁量理论来避免审查过严。支持比例原则，并不意味着反对民主；相反，比例原则理论必须认真回应“法官治国”的质疑。新框架之所以仍然可以成立，恰恰在于它并不是要求法院在每个案件中都做最优化判断，而是只在少数能够较为可靠地认定某一替代手段宪法上明显更优时，才允许法院进一步介入。在更多案件中，裁量空间的存在会把问题留给立法机关。换言之，这仍然是一种框架性的审查，只不过是一种“相对的框架控制”，而不是完全放弃对复杂替代手段的分析。

现场同学：主讲报告提出的替代手段权衡，需要将基本权利侵害、公共利益、国家财政等因素放入同一框架比较。这样的方法在实践中是否真正可行，尤其是在这些因素需要被层级化、甚至在一定意义上被“数值化”时，法院是否具备足够的能力与信息条件？此外，这一新框架是否与哈贝马斯的协商民主理念相容？

Borowski：我总体上赞成协商民主的一般理想，即让更好的论证在民主过程中胜出，但现实中的公共讨论很容易受到游说、金钱和其他利益力量的扭曲。就此而言，我并不赞同哈贝马斯反对权衡的立场，因为在我看来，他没有充分理解权衡的意义。至于法院能否处理这种层级化、数值化判断，我的回答是可以，但这并不意味着法官能够进行无限精密的数学计算。法官当然是有限理性的人，在经验事实复杂的案件中需要借助中立的专家意见；层级化的意义，更多在于为判断提供一个可辩护的分析框架，而不是把每一项利益都换算成绝对数值。与此同时，宪法审查本身具有反多数性，但这并非缺陷，而是基本权利保护少数者的制度特征。因此，我主张在少数能够较可靠判断替代手段优劣的案件中，允许法院作更细致的审查；在更多案件中，仍应为立法者保留充分空间。

现场同学：在紧急状态或者不可逆损害已经发生的情形下，比例原则中的“最佳替代手段”分析，是否可以进一步影响事后的救济与赔偿？例如，当事后回看某项措施偏离了最佳替代方案若干层级，是否可以把这种偏离程度纳入赔偿计算？

Borowski：这个问题涉及两个层次。第一层次，是当时的国家行为本身是否合宪；第二层次，才是如果已经发生侵害，应当如何救济。对于第一层次的判断，尤其是在疫情等情况高度不确定的场景下，应当坚持事前标准，而不是用事后获得的新知识倒推先前措施的违宪性。国家在当时基于有限信息采取措施，即便后来证明部分措施并不必要，也不能因此直接认定其在作出时当然违宪。至于赔偿问题，它是建立在前一层判断之后的另一个问题，不能简单根据某项措施与“最佳替代手段”的距离来机械计算。

现场同学：比例原则在中国法学写作中被广泛运用，特别是在许多部门法论文的政策建议部分，经常会提出“引入比例原则”“按照比例原则进行规制”。但比例原则原本主要用于审查国家对基本权利的限制。如此广泛的扩展，究竟是比例原则概念生命力的体现，还是一种泛化甚至滥用？

Borowski：当人们谈论比例原则时，实际上可能在说两种不同的东西。一种，是严格意义上的宪法审查结构，即适当性、必要性、狭义比例原则相衔接的分析方式；另一种，则是更宽泛意义上的“合理比较”“成本收益衡量”或“限制应当有度”的观念。后一种意义上的用法更容易被广泛借用，也更容易失去结构上的精确性。比例原则当然可以产生跨领域影响，但只要使用这一概念，就需要清楚说明自己究竟是在援引一套严格的宪法分析框架，还是仅仅在借用其背后的节制和权衡观念。开放性是比例原则生命力的重要来源，但开放不意味着概念可以无限伸展、失去教义边界。

讲座总结

讲座最后，戴昕教授在总结中表示，本次讲座的意义，并不只是提出了比例原则中两个“疑难边角问题”，而是对比例原则进行了一次真正的结构性反思。传统三原则公式在许多案件中运行良好，并不意味着它已经穷尽了所有重要问题，恰恰是在复杂案件中出现的分析能力不足，会暴露出既有框架的局限性。

随后，主讲人、支持人和与谈人合影留念。